Девелоповский договор - сущность и правовая природа 

(Редакция журнала «СТРОИТЕЛЬНЫЙ УЧЕТ» раскрыла характерные особенности деятельности девелоперской компании)

Наиболее характерная особенность деятельности девелоперской компании — это передача ей всех (или большей части) полномочий по реализации отдельного инвестиционного проекта в строительной сфере. Таким образом, девелоперская компания становится полноправным «управляющим» в отношении всех процессов и правоотношений в строительстве. Если разобьем строительный процесс на этапы и вычленим ключевую фигуру правоотношений на каждом из них, то сможем четко понять, какие именно функции выполняет девелоперская компания.

Как ни странно, сам процесс организации строительства в составе всех операций девелоперской компании будет предпоследней (и, возможно, даже не самой сложной) стадией. Ведь в сферу компетенции компании может входить и разработка концепции бизнес-проекта, и составление бизнес-планов, и проектирование, и согласование, и лишь затем — стадия строительства.

Девелоперская компания в своей деятельности агрегирует функции представителя инвестора (занимаясь поиском проекта, его согласованием, приобретением), функции исполнителя (осуществляя деятельность по составлению бизнес-плана, разработке системы контроля, получению разрешения на строительство и т. п.) и, возможно, функции управителя имуществом инвестора (в процессе осуществления строительства). Соответственно, деятельность девелоперской компании предполагает осуществление правоотношений, схожих с отношениями договора поручения, договора об оказании услуг, договора управления имуществом.

Нужно отметить, что от «схожести» с договором управления имуществом и наличия в правоотношении его элементов многие девелоперы пытаются отойти как можно дальше. Дело в том, что в соответствии с нормами ст. 4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III доверительное управление финансовыми активами* относится к финансовым услугам. Поскольку в вопросах финансирования жилищного строительства Госкомфинуслуг занял весьма жесткую позицию**, «не признавая» инвестиционными правоотношения в обход ФФС–ФОН, малейшее подозрение в том же любой другой схемы порождает запрет на ее применение.

* Денежными средствами, ценными бумагами, долговыми обязательствами.
**Примером тому может служить письмо от 26.10.2004 г. № 1067/11-11.

Обратимся теперь к действующим нормам права, для того чтобы позиционировать девелоперские отношения как гражданско-правовые.

Договор девелопмента как самостоятельная разновидность договора не регулируется Хозяйственным кодексом Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV (далее — ХК) и Гражданским кодексом Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГК). Он является смешанным, так как содержит элементы различных договоров (поручения, представительства, пре­доставления услуг, подряда, управления имуществом и др.).

В целом при заключении договора девелопмента допустимо руководствоваться нормами ст. 6 ГК, согласно которым стороны вправе урегулировать свои правоотношения договором, который хотя и не предусмотрен действующим законодательством, но соответствует таким его общим принципам, как свобода договора и свобода предпринимательской деятельности. Поскольку отношения по договору девелопмента строятся в основном по модели поручения, то к договору в части, не урегулированной ХК, применяются положения ГК, которыми регулируются отношения поручения. То есть речь идет о субсидиарном (дополнительном) применении норм ГК к договору девелопмента. Следовательно, к нему можно применять все нормы гл. 68 ГК.

Например, отметим, что положениями гл. 63 ГК «Услуги. Общие положения» не урегулирован вопрос представления исполнителем отчета о ходе выполнения услуг (хотя на практике чаще всего применяют акт приема выполненных работ/услуг). Поэтому с помощью п. 2 ч. 1 ст. 1006 ГК можно урегулировать вопрос об отчете девелопера. Напомним, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 1006 ГК поверенный обязан представлять отчет о выполнении поручения с приложением необходимых оправдательных документов (копии накладных и счетов, а также документы, подтверждающие фактические расходы поверенного, связанные с исполнением поручения).

Поскольку полномочия девелопера достаточно широки, действует он самостоятельно, в течение длительного времени, то отчеты девелопера (перед заказчиком) являются важным средством обеспечения интересов последнего. Поэтому рекомендуем подавать отчеты хотя бы по каждому этапу реализации проекта.

Так как в ГК нет указаний о форме и содержании отчета, девелопер вправе самостоятельно определить его форму. Желательно наличие в данном отчете информации о суммах расходов девелопера, об объемах и стоимости фактически выполненных работ, степени завершенности отдельных этапов проекта.

Подводя итоги, отметим, что договор девелопмента является сложной правовой конструкцией, которая содержит в себе признаки гражданско-правовых договоров (инвестиционного, управления имуществом, договора о предоставлении услуг, договора поручения и других ).

Приведем пример девелоперского договора, предметом которого является передача девелоперской компании функции заказчика в строительстве, прием результатов работ и реализация построенного объекта недвижимости на максимально выгодных условиях.

с другой стороны, вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему Договору Девелопер обязуется, действуя от имени Заказчика и за его счет, выполнить следующие юридические действия:

• произвести согласование проекта по строительству офисного 12-этажного здания по адресу _________________________________________________ (далее – Здание);
• получить разрешение на строительство здания по указанному адресу;
• заключить договор подряда на строительство Здания;
• осуществлять контроль за ходом выполнения строительных работ, соблюдением графика выполнения работ, надлежащим качеством работ;
• принять у подрядчика построенное Здание;
• осуществить содействие в регистрации права собственности на построенное Здание за Заказчиком;
• после регистрации права собственности на здание осуществить реализацию офисных помещений в Здании, а Заказчик обязуется обеспечить Девелопера необходимыми средствами для выполнения обязательств по настоящему договору, возместить согласованные сторонами дополнительные расходы, а также выплатить Девелоперу вознаграждение за выполнение задания.

1.2. При выполнении всех юридических действий Девелопер обязуется ознакомить Заказчика и согласовывать с ним условия заключаемых от его имени и за его счет гражданско-правовых договоров.

Ознакомление производится путем представление Заказчику проектов договоров в __-дневный срок до планируемой даты подписания договоров. Согласование осуществляется путем постраничного визирования Заказчиком проектов договоров либо путем направления девелоперу в письменной форме проекта договоров с согласованными правками.

В заключение хотелось бы подчеркнуть, неопределенность и крайнюю противоречивость законодательной базы в отношении договоров девелопмента, ввиду чего предприятию необходимо самостоятельно разработать четкую стратегию своей деятельности.

Бухгалтерский и налоговый учет – приведен в печатной версии журнала «СТРОИТЕЛЬНЫЙ УЧЕТ».

Опубликовано в журнале «СТРОИТЕЛЬНЫЙ УЧЕТ», за сентябрь 2008 года